宗辉

该项制度的核心在于，评估咨询主体与行政机关和社会公众应当保持独立，从而确保它们独立和理性地提供智识支撑，发挥符合自身角色的作用。

我国目前有49个城市享有地方立法权。为防止扩容后的地方立法权出现尚难以预期的滥用，对设区的市的地方立法权可通过正面清单的方式予以限制，即在保障这些地方拥有城市发展所需的立法权限的同时，又不至于为地方性立法僭越国家立法创造条件。

中共十八届四中全会亦明确提出：依法赋予设区的市地方立法权。尤其在活化的违宪审查制度和司法审查制度阙如的情况下，地方性法规依法又是司法裁判必须援引的依据，地方立法权主体的率尔扩容弄不好会显在或潜在地助长司法的地方化。后者则是对既已施行的地方性立法进行合宪性、合法性审查，并对其中违宪、违法的地方立法予以撤销，我国《宪法》、《立法法》对此均有所规定，但该制度设计在实践中并未能取得预期的效果。如何确保第三方不受相关机关的牵制，如何实现第三方不偏不倚地起草法律草案。十二届全国人大常委会第十次会议初次审议通过的《立法法修正案（草案）》更是拟将过去49个较大的市才享有的地方立法权扩大至全部282个设区的市。

十八届四中全会亦提出：探索委托第三方起草法律法规草案，在过去的地方立法实践中类似的举措亦不在少，1993年通过的《广东省经纪人管理条例》即为我国首次委托专家学者起草的法律草案。诚如上述，地方立法权扩容背后的原因诸多。[8] 不过，由于传统的儒家一向紧密地依附于政权，因此，在辛亥之后丧失了政权支撑的情况下已很难形成强有力的反抗。

这种普遍的、坚定的信仰凝聚了人心，为西方文明的强势提供了基础，而东方文明要与之对抗也必须制造出与之类似的信仰体系并将之提高到一定的高度。更值得一提的是，国民党内部同情支持这一提案的也大有人在。与之相反，预先提供一种能使社会普遍接受的、并能起到社会整合作用的道德信条，并以国教的形式加以推行。[57]朱晶：《激进主义思潮反思三十年》，载《华东师范大学学报》（哲学社会科学版）2011年第4期。

四、宪法能够容纳哪些价值：规范性的观点 以上都是从外部的观点出发来讨论宪法里应该规定什么不应该规定什么，却始终未能得出合理的结论。[39]与此同时，宪法或者宪政，无论就其法律身份、还是其以个体权利为核心的现代身份而言，它都是被理性地构建起来的，理性最低限度的要求在于不能规定自相矛盾之物。

但问题在于，即便按照康陈等人的想法真将立孔教作为国教的主张写人宪法或者将传统伦常秩序规定为宪法的基础，宪政的新瓶是否能装下礼法的旧酒？ 三、孔教为什么不能是国教：经验性的研究 关于引孔入宪的诸争论中，争议最多但现在看来却无关痛痒的问题是孔教是不是宗教。在进入现代社会之初，西方反对将国家理解为家庭秩序的扩展，反倒是将家庭理解为国家秩序（法的秩序）的微缩。关于孔教（儒教）是不是宗教的争论历来让人头疼，集中性的讨论参见任继愈主编：《儒教问题争论集》，宗教文化出版社2000年版。他们实际上欲以先秦原始儒学重民思想来挺立孔教，以宗教的方式，向新的统治者输入重民理念，并形成类似传统儒家的以道抗政、以学抗势，而以教抗政，在实现儒学更新改造的同时，使孔教成为新政权的抗衡力量。

二者在于伦理与法律分离的观点就其产生的历史语境而言有一定的合理性。这也就是尽管在国民党占优势的情况下，但该案却仍是久议不决的缘故。[18] 就当时的社会情势而言，以康有为为首的孔教会人士试图重建业已崩溃的社会秩序本无可厚非。[52] 与之形成对比的是，很多传统的价值观并不能注入宪法体制之中。

[53]更何况，尽管儒家学说也强调公共领域的天下为公，但由于其同时还坚持着爱有差等，这样的内在分裂使得传统社会摆脱不了以家庭—家族为核心的差序格局。[66]质言之，传统伦理所重视的一个人的社会性的、功能性的角色只不过是外在的他律，而现代宪法上的权利则完全是意志的自我立法的结果（尽管其本身作为法律，在一定程度上是他律的）。

事实上，近代以降的思想家们几乎没有从家庭出发理解国家的，反而将这种观念当作现代政治观念的大敌，这不是说他们反对家庭生活中亲切恩爱，而是反对将家庭生活中的任意性带人公共领域。在某种程度上，道德反而应该有某种法的起源。

[2]时隔百年的两代儒生开出了同样的药方，是因为这两者都认为其所处的社会在道德状况上出了问题，而且这些问题还出于同样的原因。德礼则所以出治之本，而德又礼之本也，在这种理解中，德礼是刑政之本，而在德礼内部，德又是礼之本，最终，一切的政治制度与法律秩序都被归结到一定的道德观念之上，见[宋]朱熹：《论语集注》，齐鲁书社1992年版，第10页。因此，这两者在其本质上是一致的。基于这样的想法，类似于姚中秋儒家宪政民生主义的主张在当前颇有市场。尽管其同样表现为一种高级法，但这种高级法和古代自然法理论中的自然法却有着极大之不同。[54]赵汀阳：《身与身外：儒家的一个未觉问题》，载《中国人民大学学报》2007年第1期。

[45]从哲学的层面而言，道德与法律有着同样的起源，都源于人的自由意志。……事实上，在司法处去打官司的，正是那些乡间所认为的‘败类的人物。

但这可能吗？对于道德状况的改良抑或经济发展问题，由于其中涉及社会学和经济学的专门知识，因而难于在本文中做出一个明确的判断。但是，对于宪政问题—即是否应该将儒教作为国教写进宪法，或者退一步讲，是否应该将作为传统伦理秩序化身的儒家伦理写进宪法，却尽可以从宪法学的角度出发给出一个答案。

退一步说，即便有人辩称儒家伦理之核心不在于具体的礼法制度，而在于内在于其自身之中的、普遍性的仁的观念，但问题在于仁这一概念却没有明确的内涵，孔子对仁的阐释都是情境性的。不过就严格的教义学的观点而言，孔教人宪问题已经是一个政治问题了，这样的问题只适合留给代议机关和政治家们去判断。

[46][德]迪特儿·格林：《现代宪法的诞生、运转与前景》，刘刚译，法律出版社2010年版，第2~7页。张中秋：《中国传统法律的公法文化属性》，载《华东政法大学学报》2005年第6期。一、引言 无论是传统史学中的以史为鉴，还是克罗齐一切真历史都是当代史[1]的说法，都意味着在特定的历史兴趣背后总是或明或暗地存在着现实的动机。之所以现代社会中所存在的大多数政治主张都能被宪法所包容，其原因在于，无论是个人主义还是集体主义，其理论的出发点以及最终目的还是个体的自由。

此时，革命阵营中那些深度西化的新知识人们自然不会止步于此。在这一点上，康陈等人组织国教或许也是出自于同样的原因。

[31]民国时期采取此种论证路径的，比如王世杰、钱端升：《比较宪法》，中国政法大学出版社1997年版，第97页。而且即便是在某一阵营内部，领导者与被领导者、先知先觉者、后知后觉者乃至不知不觉者之间在人格上都也是不平等的。

同样，君主也不是事无巨细都要操心的慈父，他的主要职责在于保护臣民的安全。[46]宪法的规范性在于，他以一种法秩序覆盖于整个社会生活之上并处于这一法秩序的顶端。

本文试图论述的是，宪法这种法律形式对注入宪法的价值判断同样起着限制作用。盖今之宪法，无非采用欧制，而欧洲宪法之精神，无不以平等人权为基础。[53]相关论争可参见郭齐勇主编：《〈儒家伦理新批判〉之批判》，武汉大学出版社2011年版。古代的那些被当成宪法性文件的文本，如《大宪章》，甚至近代早期的《权利法案》，事实上只不过是取得了优势的政治势力强化其权力的结果。

[23]See John Locke: Two Treatises of Government and A Letter Concerning Toleration，Edited and with an Introduction by Ian Shapiro， New Haven and London: Yale University Press， 2003， pp. 9-13. [24]See Jean-Jacques Rousseau: Social Contract and the First and Second Discourses，edited and with an introduction by Susan Dunn， New Haven: Yale University Press， 2002， pp. 156-157. [25]梁启超：《中国学术思想变迁之大势》，上海古籍出版社2001年版，第53页。[60]然而，从晚清直到现在，宪政已经不仅仅是被当作富国强兵的工具，在一定程度上其成了一种非实现不可的价值。

政治领袖们总是将自己想象成一个家庭的父亲，并以父亲的慈爱来正当化其独断的地位，即便是思想最具现代气质的孙中山也不例外。[38]参见姚中秋：《儒家宪政民生主义》，载《开放时代》2011年第6期。

如果，这群人做了违背传统社会中礼俗习惯的事，或者违逆了传统社会中那些宗法权威，而新的秩序又支持了他们，就如费孝通举的那个著名的例子，有人因妻子与人通奸而打伤奸夫，最终却因此受到法律的制裁，这时，整个社会的道德感情便会受到严重的伤害。仅就这一点来看，姚的观点可能站不住脚。